Pointen med et anpartsselskab eller aktieselskab er, at ejerne ikke hæfter personligt for selskabets forpligtelser. Det er selskabsformens kernepræmis og det der adskiller den kapitalistiske retsmodel fra at drive virksomhed som enkeltperson. Men den præmis gælder fuldt ud for ejerne — ikke nødvendigvis for dem der leder.
Bestyrelsesmedlemmer og direktører kan i visse situationer pådrage sig et personligt erstatningsansvar for tab der er lidt af selskabet, dets ejere eller tredjemand. Det sker ikke automatisk ved en forkert beslutning, og det kræver ikke svigagtig adfærd. Det kræver, at der er handlet i strid med den standard, som en fornuftig og kompetent leder ville have fulgt i den samme situation.
Grundreglen: culpa-ansvar
Ledelsesansvaret i dansk ret hviler på et culpa-grundlag — dvs. et ansvar for uagtsomhed. Selskabslovens § 361 fastslår, at bestyrelsesmedlemmer og direktører der forsætligt eller uagtsomt tilføjer selskabet, aktionærerne eller tredjemand skade, er erstatningsansvarlige. Det er en generel bestemmelse, der ikke specificerer hvilke handlinger der er ansvarspådragende — det afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde.
Culpa-standarden i selskabsretten er ikke identisk med den standard der gælder for en privatperson. Ledelsesmedlemmer bedømmes ud fra, hvad der med rimelighed kan forventes af en kompetent leder i en tilsvarende position — med den viden og de ressourcer der var tilgængelige på beslutningstidspunktet. Fejlvurderinger og dårlige forretningsbeslutninger er ikke i sig selv ansvarspådragende, hvis de er truffet på et forsvarligt grundlag.
De fire situationer der oftest udløser ansvar
1. Fortsættelse af driften trods insolvens
Den hyppigste kilde til bestyrelsesansvar er, at selskabets drift fortsættes på et tidspunkt, hvor det burde have været indstillet. Konkurslovens og selskabslovens regler pålægger ledelsen en pligt til at handle, når selskabet er insolvent — dvs. ikke kan opfylde sine forpligtelser efterhånden som de forfalder, og det heller ikke er midlertidigt.
Problemet opstår typisk ikke som én klar hændelse. Det sker gradvist: likviditeten strammes, kreditorer venter, lønninger betales med forsinkelse. Bestyrelsen og direktionen venter — ofte i god tro og med oprigtig tillid til, at situationen vender. Men jo længere driften fortsættes uden udsigt til bedring, desto større er det tab der accumuleres, og desto større er risikoen for personligt ansvar for den del af tabet der er opstået efter det tidspunkt, hvor driften burde være indstillet.
Det afgørende tidspunkt er ikke konkursdekretet — det er det tidligere tidspunkt, hvor en ansvarlig bestyrelse burde have truffet beslutning om rekonstruktion eller opgivelse. Fra det tidspunkt kan den fortsatte drift udløse personligt ansvar for de tab der opstår.
2. Udbetaling af ulovligt udbytte
Udbytte kan kun udloddes af frie reserver — dvs. den del af egenkapitalen der overstiger selskabskapitalen og bundne reserver. En udlodning der overskrider de frie reserver, er ulovlig og skal tilbageføres. Godkender bestyrelsen en udbytteudlodning der ikke kan rummes inden for selskabets lovlige rammer, kan bestyrelsesmedlemmerne blive personligt ansvarlige for det beløb selskabet lider som tab — navnlig hvis tilbagebetalingskravet mod modtagerne ikke kan effektueres.
Det samme princip gælder maskeret udbytte: dispositioner der reelt er udbytte til en aktionær, men er camoufleret som f.eks. en konsulentbetaling, lønforhøjelse eller gunstig transaktion. Bestyrelsen der godkender sådanne dispositioner, kan hæfte, selv om de formelt fremstår som forretningsmæssige.
3. Manglende selvanmeldelse og skatte-/afgiftspligter
Skattekontrollovens og opkrævningslovens regler indebærer, at ledelsen i visse tilfælde kan gøres personligt ansvarlig for selskabets skatte- og afgiftsgæld. Det gælder navnlig, hvis ledelsen forsætligt eller groft uagtsomt har undladt at sørge for korrekt indberetning og betaling af moms, A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
SKAT kan rejse krav direkte mod bestyrelsesmedlemmer og direktører, hvis det godtgøres, at den manglende betaling skyldes ledelsens culpøse adfærd — ikke blot likviditetsmangel. I praksis er tærsklen for sådanne krav relativt høj, men sager forekommer, og konsekvenserne er alvorlige.
4. Transaktioner med nærtstående (interessekonflikter)
Selskabsloven indeholder regler om habilitet og inhabilitet i bestyrelsen. Et bestyrelsesmedlem er inhabilt og skal udtræde af behandlingen af sager, hvori vedkommende har en personlig interesse der kan stride mod selskabets. Deltager et inhabilt bestyrelsesmedlem i godkendelsen af en transaktion, og lider selskabet tab som følge heraf, er der grundlag for personligt ansvar.
Det er ikke kun direkte interessekonflikter der er relevante. Transaktioner mellem selskabet og nærtstående til bestyrelsesmedlemmer — f.eks. en ejendomshandel med et selskab ejet af et bestyrelsesmedlems ægtefælle — kan give anledning til habilitetsproblemer, hvis de ikke behandles korrekt.
Bestyrelsesansvarsforsikring — hvad dækker den og hvad dækker den ikke?
De fleste professionelle bestyrelsesmedlemmer er dækket af en D&O-forsikring (Directors & Officers). Den dækker som udgangspunkt erstatningskrav rejst mod ledelsesmedlemmer i egenskab af sådanne — men den dækker ikke forsætlig skadeforvoldelse, bevidst lovovertrædelse eller visse kategorier af skatte- og afgiftssager.
Det er centralt at kontrollere, at policen er tegnet og i kraft, at selskabets aktiviteter er korrekt beskrevet, og at dækningsomfanget er tilstrækkeligt i forhold til selskabets størrelse og risikoeksponering. En politik der er for smal eller for lille, giver en falsk tryghed.
Hvad bestyrelsen konkret kan gøre
Det personlige ansvar kan i de fleste tilfælde minimeres ved at handle rettidigt og dokumenteret. Det drejer sig om at sikre, at bestyrelsen modtager løbende, retvisende rapportering om selskabets økonomi, at beslutninger træffes på et forsvarligt og dokumenteret grundlag, at habilitetsspørgsmål håndteres korrekt, og at bestyrelsen reagerer hurtigt og professionelt ved likviditets- og soliditetsproblemer — herunder indhenter rådgivning tidligt snarere end at afvente situationens udvikling.
Passivitet er i mange sager den direkte årsag til ansvaret. Den bestyrelse der ikke agerer, er ikke mere beskyttet end den der handler forkert.