De fleste erhvervskøbere ved, at due diligence er en del af transaktionsprocessen. Færre har en klar forståelse af, hvad en due diligence faktisk afdækker, hvad den ikke afdækker, og hvordan resultaterne konkret påvirker prissætning, kontraktvilkår og den endelige beslutning om at gennemføre købet.
Due diligence er i sin kerne en systematisk undersøgelse af en målvirksomhed — dens juridiske, skattemæssige, finansielle og operationelle situation — med det formål at afdække risici, bekræfte antagelser og give køber et tilstrækkeligt grundlag for at indgå en informeret aftale. Processen gennemføres typisk, efter at parterne har underskrevet en hensigtserklæring (LOI) og inden endelig SPA-aftale indgås.
Legal due diligence: hvad vi ser på
Den juridiske due diligence fokuserer på selskabets kontrakter, forpligtelser og retsstilling. Det centrale spørgsmål er: er der juridiske risici der kan påvirke virksomhedens drift, værdi eller overdragelse?
Kontrakter og change-of-control klausuler
Den hyppigste og alvorligste kategori af fund er change-of-control klausuler i væsentlige aftaler. En change-of-control klausul giver modparten ret til at opsige eller genforhandle aftalen, hvis kontrollen over selskabet skifter. Det kan gælde leverandøraftaler, kundekontrakter, licenser, lejeaftaler og finansieringsaftaler.
Et selskab der er afhængigt af én nøgleleverandøraftale eller én stor kundekontrakt — og begge indeholder uopsigelige change-of-control klausuler — er et fundamentalt anderledes objekt end det ser ud til på overfladen. Opdages dette under DD, kræver det enten samtykke fra modparten inden closing, en justering af købesummen der reflekterer risikoen, eller en vurdering af om transaktionen overhovedet giver mening.
Intellektuelle ejendomsrettigheder
For teknologi- og brandtunge virksomheder er IP-undersøgelsen ofte den mest kritiske del af legal DD. Centrale spørgsmål: ejer selskabet faktisk de rettigheder det markedsfører sig med? Er varemærker registreret og i kraft? Er software udviklet internt eller via underleverandører, og er der sikret korrekte overdragelsesaftaler? Benyttes open source-licenser der kan udløse copyleft-forpligtelser?
IP-mangler er sædvanligvis svære at afhjælpe post-closing — og de opdages sjældent uden en systematisk undersøgelse.
Ansættelsesforhold og nøglepersoner
Due diligence på ansættelsesområdet kortlægger forpligtelser over for medarbejdere: overenskomster, særlige ansættelsesvilkår, bonusordninger, konkurrenceklausuler og kundeklausuler. Et særligt fokus er nøglepersoner — ledende medarbejdere, sælgere eller udviklere der er centrale for virksomhedens drift, og som måske ikke er forpligtet til at blive efter et ejerskifte.
En virksomheds reelle værdi sidder ofte i to-tre nøglepersoner. En due diligence der ikke kortlægger disse personers kontraktuelle forpligtelser og incitament til at blive, giver et ufuldstændigt risikobillede — uanset hvor gode de øvrige tal er.
Tax due diligence: det der ligger under overfladen
Den skattemæssige due diligence er særskilt fra den juridiske og fokuserer på historiske skattepositioner, åbne risici og latente skatteforpligtelser. Det er ikke tilstrækkeligt at se på de seneste regnskaber — en skattesag vedrørende et indkomstår der er 4 år gammelt, kan stadig have et betydeligt krav til følge.
Centrale punkter i tax DD er: om selskabet har anvendt regnskabsmæssige positioner der er tvivlsomme skattemæssigt, om der er igangværende eller varslede kontroller fra Skattestyrelsen, om transferprising er korrekt dokumenteret og forsvaret ved kontrollerede transaktioner, og om momshåndteringen er forsvarlig — særligt ved grænseoverskridende leverancer.
Et latent skattekrav der ikke fremgår af regnskabet, men som opdages under DD, kan enten prissættes ind i transaktionen via en nedsættelse af købesummen, eller håndteres via en skatteindemnitet i SPA-aftalen, hvor sælger påtager sig risikoen for historiske skattekrav op til et bestemt beløb.
Hvad due diligence ikke kan gøre
Due diligence er en undersøgelse af det tilgængelige materiale — det der lægges i data-rummet. Den er ikke en revision og ikke en garanti. Sælger kontrollerer, hvad der udleveres, og oplysningspligten er defineret af transaktionsaftalens rammer.
Det betyder, at omfanget og kvaliteten af en DD afhænger direkte af, hvilke spørgsmål der stilles, og hvor grundigt materialet gennemgås. En due diligence der gennemføres af en advokat der primært ser på kontraktstruktur og ikke tax, vil misse risici i tax-sporet — og omvendt. En koordineret legal og tax DD er ikke et luksustillæg; det er den eneste måde at opnå et dækkende billede.
Fund fra due diligence — og hvad de udløser
Fund fra DD har fire mulige konsekvenser: prisbetingede justeringer (purchase price adjustments) der reflekterer identificerede risici; ændringer i transaktionsstrukturens sikkerhedsmekanismer — escrow, tilbageholdelse eller earnout; sælgererklæringer (representations and warranties) og indemniteter i SPA-aftalen der specificerer, hvad sælger indestår for; eller i alvorlige tilfælde, at køber beslutter ikke at gå videre.
Det er den fjerde mulighed der oftest overses. Investerings-momentum kan på et tidspunkt overskygge risikovurderingen — og parterne fortsætter en transaktion, der burde have standset, fordi ingen vil sige det højt. En uafhængig juridisk rådgiver er netop der for at sikre, at vurderingen er saglig og ikke drevet af transaktionstrang.
Vendor due diligence — sælgerens perspektiv
I strukturerede salgsprojekter og auktionsprocesser er det stigende praksis, at sælger lader gennemføre en vendor due diligence (VDD) inden salgsprocessen startes. Formålet er at afdække og håndtere svage punkter proaktivt, inden de opdages af købers rådgivere under en forhandlingssituation.
En VDD giver sælger mulighed for at korrigere fejl i kontraktmaterialet, rydde op i ansættelsesforhold, sikre IP-dokumentation og vurdere skattepositioner — inden disse punkter bruges som forhandlingsgreb til at presse prisen ned. For en sælger med et ellers attraktivt selskab kan en VDD konkret øge salgsprisen ved at reducere den usikkerhedspræmie som en køber ellers vil kræve.